一、基本案情
2019年11月4日，某林场的王某某、甘某某、张某某、姜某某、刘某某五人经过共同商议，以杀牛吃肉为由，将被害人金某某一个月前走失滞留林场的两头黄牛宰杀，并将牛肉、牛骨等物私分。经查，两头黄牛分别重约600斤、400斤。经鉴定，两黄头牛价值共计人民币20000元。
2019年11月7日至8日，五名犯罪嫌疑人主动到派出所投案。同时五名犯罪嫌疑人与被害人金某某达成和解，赔偿其经济损失25000元。
二、分歧意见
关于本案中五名犯罪嫌疑人的行为定性，有三种不同观点：
第一种观点认为五名犯罪嫌疑人的行为不构成犯罪。五名犯罪嫌疑人虽然有非法占有目的，但在很多民事案件中，主观上也可能存在非法侵占他人财物的目的。被害人金某某虽然是两头牛的所有权人，但其对牛的控制力应当是有一定边界的，同时也负担有管理牛的义务，本案中金某某因疏于管理致使两头牛跑出散养地点长期滞留于林场范围内，金某某已丧失了对牛的控制，五名犯罪嫌疑人在场部附近将滞留的牛宰杀的行为不是盗窃行为，不构成盗窃罪。同时，由于两头牛不属于代为保管物、遗忘物或埋藏物，因此五名犯罪嫌疑人也不构成侵占罪。事实上，就整个杀牛行为来看，虽然有一定的社会危害性，但不具有刑法意义上的作案手段，因此五名犯罪嫌疑人不构成犯罪。
第二种观点认为，五名犯罪嫌疑人的行为构成侵占罪。一种意见认为金某某丢失的牛属于遗忘物，因遗忘物是遗忘人丢失但知其所在的财物，金某某的牛之前走失时到过该林场，金某某大概知道牛的位置；另一种意见认为金某某丢失的牛属于遗失物，尽管金某某不明确知道牛的位置，但遗失物与遗忘物并无本质区别，可将遗忘物作扩大解释，将遗失物包含进来。犯罪嫌疑人在被害人找牛时不承认杀牛的事实，属于将他人的遗忘物非法占为己有，数额较大，拒不交出，构成侵占罪。
第三种观点认为五名犯罪嫌疑人主观上应当明知两头黄牛是他人所有的财物，以杀掉吃肉为由将两头牛宰杀并分赃，具有非法占有的直接故意；客观上两头牛虽然案发时处于林场的管理范围，但实际上并未脱离所有人金某某的控制，五名嫌疑人采取秘密手段将牛宰杀，数额较大，构成盗窃罪。
三、评析意见
笔者同意第三种观点，认为本案五名犯罪嫌疑人的行为构成盗窃罪。
第一，要厘清刑事犯罪与民事纠纷的界限。笔者不否认五名犯罪嫌疑人与金某某之间存在着侵权之债，然民事法律关系的存在并不影响刑事犯罪的构成。违反民商法行政法等法律的行为，完全可能（并不当然）违反刑法进而构成犯罪。讨论五名犯罪嫌疑人的行为是否构成犯罪，关键要看该行为是否具有社会危害性、刑事违法性和应受处罚性，即是否符合刑法规定的犯罪构成要件。五名犯罪嫌疑人主观上以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，符合盗窃罪的构成要件。
第二，五名犯罪嫌疑人的行为不构成侵占罪。侵占罪的犯罪对象是他人的保管物、遗忘物和埋藏物。所谓遗忘物，是指出于自己的本意，本应带走却因遗忘没有带走的财物。本案中金某某的两头牛不应当被认定为遗忘物，饲养的牛作为一种活物，能自行移动，从社会认知的角度判断，不可能被饲主遗忘在某地，且金某某因为脚疼不能外出找牛，并非将牛遗忘在林场，况金某某也不确定牛是否在林场，不符合侵占罪的客体要件。客观上，本案中五名犯罪嫌疑人已将两头牛宰杀分食，作为活的财物来讲已经彻底灭失，已经不存在交还的可能性，即使五名犯罪嫌疑人退还了牛的现金价值也不等同于原物返还，不符合侵占罪“拒不交还”的应有之义。对于第二种意见，我国刑法并未将“遗失物”规定为侵占罪的犯罪对象，将“遗失物”包含在“遗忘物”的范围内，有类推解释的嫌疑，违反立法原意和罪刑法定原则。
第三，五名犯罪嫌疑人的行为构成盗窃罪。
首先，两头牛并没有脱离被害人的控制，仍属于金某某占有。张明楷教授认为，占有是事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。那些虽然处于他人支配领域之外，但存在可以推知由他人事实上支配的状态时，属于他人占有的财物。例如没有回到主人住所和主人身边的习性的牲畜即使离开了主人住所，仍属于主人占有。本案中金某某饲养的牛，作为价值较大的家畜，即使脱离散养地点，从社会观念上仍属于金某某占有，不能因为林场对滞留的牛具有无因管理的暂时控制而否认饲主金某某的占有状态。金某某为当地的养牛大户，饲养肉牛四十余头，饲养方式是散养而非圈养，饲养范围不特定，方圆上十里不等，看管方法是放野牛，但不定期查看不代表不看管，金某某在牛被杀第二天就找到了现场，说明其对牛一直高度关注并积极寻找，且散养地点与该林场相邻，事实上被害人金某某并没有失去对牛的控制。
其次，五名犯罪嫌疑人主观上具有非法占有目的。盗窃罪的主观故意包括行为人明确地意识到其盗窃对象是他人所有或者占有的财物，行为人只要依据一般的认识能力和社会常识，推知该物为他人所有或者占有即可，至于财物的所有人或占有人是谁，并不要求其有明确、具体的预见或者认识。五名犯罪嫌疑人虽辩称在杀牛前询问了附近的村民有无丢牛，但这恰恰证明其明知两头牛是他人丢失的。在五名犯罪嫌疑人的供述中，其作案动机共同表述为不见失主来寻，想杀牛吃肉，足见其非法占有之目的。
再次，五名犯罪嫌疑人客观上具有秘密窃取他人财物的行为。所谓秘密窃取，是指行为人采取不为财物所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中将财物取走的行为。在秘密窃取的过程中，只要财物的所有人没有发觉，即使被其他人发现的，也应定性为秘密窃取。本案中五名犯罪嫌疑人杀牛时被害人对此并不知情，直到被害人顺着牛印寻至案发现场，发现牛肠、牛血等物，方知事发。对被害人来说，五名犯罪嫌疑人的行为应当是秘密的。犯罪嫌疑人刘某某等人在杀牛后掩埋牛肠，在发现牛肠被翻出后将牛肠扔进粪池，在被害人金某某致电询问时，张某某称未见其牛，次日被害人带民警到场部找牛时，犯罪嫌疑人刘某某仍对杀牛一事矢口否认。从这一系列的销赃和隐瞒行为来看，可以判断犯罪嫌疑人并不希望杀牛一事被金某某和警方知晓，从客观上反映出其秘密窃取的主观心态。五名犯罪嫌疑人见事情即将败露投案自首并赔偿和解的行为，不影响犯罪的既遂，但可作为从轻、减轻或者免除处罚的量刑情节。
综上，五名犯罪嫌疑人以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，应当以盗窃罪追究其刑事责任。
