一、基本案情   

B公司因生产流动资金周转向C银行的借款，并请求A公司提供担保，经协商A公司和B公司于2015年5月签订《委托担保合同》，约定：A公司为B向C银行的借款6百万元提供连带责任保证。为保证B公司对《委托担保合同》约定义务的履行，保证追偿权的实现。2015年5月，某镇人民政府与A公司签订了《保证反保证合同》，对A公司为B公司在C银行的贷款提供的担保向A公司提供反担保,反担保方式为连带责任保证。合同签订后，2015年6月C银行向B公司发放借款6百万元，借款到期后，B公司没有按时清偿借款本息，造成C银行从A公司账户划扣B公司应当偿还的借款本金共680万元。2018年8月1日，A公司起诉至法院，请求法院判令B公司偿还A公司代偿银行贷款本息，并由某镇政府承担赔偿责任。2018年12月，法院作出民事判决书，判令B公司偿还A公司代偿的银行贷款本息，某镇政府对B公司不能清偿部分的债务承担50%的赔偿责任。

二、法律分析   

我国对地方政府担保行为规范历史由来已久，并与特定的社会经济背景密切相关。改革开放初期，我国地方政府在经商热和办企业热的社会风气下掀起经商办企业的热潮，并常为其开办的企业所从事的交易活动提供担保，导致出现大量以国家机关作为保证人的纠纷案件，国家机关届期不履行保证责任，不仅损害国家机关职责的正常履行，影响国家机关形象，还对社会经济秩序造成危害。为维护社会经济秩序，1986年颁布的《民法通则》第八十九条对担保人的担保行为作了原则性规定，但却未明确规定地方政府的担保行为。1988年出台的《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第一百零六条第二款明确规定国家机关不能成为保证人，但该法条未提及抵押、质押等担保行为。1993年国务院办公厅发布《关于严禁行政机关为经济活动提供担保的通知》中指出，“今后各级行政机关一律不得为国内企事业单位间的经济活动提供担保，已经提供担保的，要立即采取有效措施加以纠正”。1995年颁布的《担保法》第八条规定除经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷担保之外，国家机关不得为保证人。2015年施行的《预算法》第三十五条第四款明确规定“除法律另有规定外，地方政府及其所属部门不得为任何单位和个人的债务以任何方式提供担保”，将允许地方政府提供担保的权力严格限制在法律层面。2020年颁布的《民法典》第六百八十三条规定机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外，立法精神与《担保法》一致。

除此之外，国务院及银监会均出台相应政策从金融机构的角度加强对地方政府担保的管制。《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》《中国银监会关于银行业风险防控工作的指导意见》及《关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知 》中规定金融机构等不得违法违规向地方政府、地方政府融资平台提供融资，不得要求地方政府违法违规提供担保，严禁接受地方政府担保兜底。金融机构为融资平台公司等企业提供融资时，不得要求或接受地方政府及其所属部门以担保函、承诺函、安慰函等任何形式提供担保。

《民法通则》第50条的规定，有独立经费的国家机关，自成立之日起就取得法人资格，即可以成为民事法律关系的主体。具有代为清偿能力的法人或者其他组织，可以作保证人，即具有保证资格。但是并非所有具有清偿能力的法人或者其他组织均可以担任保证人，国家机关就是其中之一。国家机关是履行管理社会的公共职能的国家公权力机关，国家机关作为一种民事主体，其参与的民事活动，范围是受到法律及行政法规的限制的，其参与民事活动的限制来源于国家机关本身职责的要求。国家机关的职责是管理和组织社会生活，维持社会秩序，提供公共产品和担保公益实现，服务的是社会公众利益。其活动经费来源于国家的税收，这些经费是维持国家机关的公务活动所必需的，是保障国家机关履行其社会管理职能的基础。如果允许国家机关作为保证人，当主债务人逾期不履行主债务时，国家机关则需要代其履行债务或者承担其他民事责任，而国家机关代为履行主债务或者承担其他民事责任的基础就是国家机关的经费，所以如果国家机关以其经费作为承担保证责任的财产，则将会严重影响国家机关履行管理和组织社会生活的职能，因此，国家机关的所有担保行为是受到限制的。在立法者看来，国家机关的财产和行政经费是用来保证国家机关履行职责的，不能用于担保，国家机关也无力履行担保义务，故其不应作保证人。从中可以看出，立法目的在于避免国家机关从事担保活动损害其职责的履行。

三、焦点分析

在上述案件中，镇政府作为国家机关，不得为保证人。镇人民政府与A公司签订的《保证反保证合同》因违反《担保法》第8条规定而无效。《担保法》第五条第二款的规定，“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释 》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。镇政府作为国家行政机关，对于自己能否作为保证人应当明知，镇政府对合同无效应承担责任。《担保法》第8条的规定，属于法律已有的明确规定，是当事人在签约时应当知道的范围，本案债权人A公司应当知道国家机关不能为保证人的法律规定，因此A公司对担保条款无效明显具有重大过错。所以债权人对双方之间形成的担保合同无效负有同等的过错责任。因此，镇政府应当以债务人不能清偿部分的二分之一为限，承担连带赔偿责任。

可见，虽然政府部门对外担保并非绝对无效，但其有效的范围非常有限，仅仅是在国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷时才有效。如果政府部门违反法律规定提供担保，则会因为违反了法律的禁止性规定而导致担保无效，该无效属于自始无效、绝对无效。政府部门违反法律规定对外提供担保导致合同无效时，仍会承担相应的赔偿责任。债权人接受国家机关的担保，自身也对担保合同无效承担相应的责任。根据《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第七条的规定，担保人最高将对债务人不能清偿部分承担1/2的责任。所以当国家机关违反法律规定对外提供担保导致合同无效时，国家机关最高将对债务人不能清偿部分承担1/2的责任，债权人仍会承担相应的赔偿责任，所以应当对国家机关提供的担保持谨慎态度，并非拿到地方政府的担保承诺，就进入了保险箱。